刑法总则与分则

刑法总则与分则的关系。除了处理好法条和法理的关系以外，还要正确处理好总则与分则的关系。刑法可以分为总则和分则，那么与此相对应，刑法学也可以分为总论与分论。总论是对刑法总则进行研究的基本体系。分论是对刑法分则进行研究的基本的理论体系。

在学习刑法之前，我们首先要对刑法的总则和分则两者之间的关系有一个基本的了解。

那么刑法总则是对犯罪和刑罚的一般内容的规定，是一种一般性的规定。而刑法分则是对具体犯罪及其法定刑的规定。刑法总则和分则的关系就是一般和特殊的关系。

从刑事立法史的角度来考察总则和分则，这样一种刑法的体系是一八一零年的法国新法典才开始，一八一零年法国才开始刑事立法，是漫长演变的一个结果，也是刑事立法史上的一个里程碑。从刑法规定来看呢，它有一个存在着从个别到一般的发展过程。

因为刑法是一种最古老的法律，有存在犯罪就会出现刑罚。但是最初的刑法都是一些个别性的规定，一般性规定，是后来才出现的。那么这种个别性的规定反应为一事一立法，一个事情一个法。

我们举几个例子，大家可以来体会一下。比如说我国的睡虎地秦墓竹简，是一九七五年在湖北的云梦县这个地方挖掘出了大量的秦墓的竹简。那么这个秦墓竹简里面就反映了大量的秦朝的法律的内容，而是我们可以通过竹简内容看到了秦朝的法律是如何规定的。

那么在这个竹简当中有这样一个记载，有这样规定，盗采别人桑叶不满一钱者,也要判处30天劳役。盗采桑叶要做规定，而罚的数目，势必也要做规定。不仅中国古代是这样一种规定，别的地方，在外国古代也同样是大量存在这样一种个别刑的立法。比如说在萨利克法典当中有这样两个法律条文，一个条文是如有人偷窃一只小猪而被破获，罚款一百二十银币，折合三金币。偷一头小猪要判多少钱啊，要做规定。那么法典另外一个条文，说如有人偷窃一头公牛或把带犊的母牛，应罚款一千四百银币，折合三十五金币。偷公牛偷带犊的母牛应当怎么处罚，都要做出规定，如果都有规定的话，那我们现在一个盗窃罪得需要几百条几千条法律条文才能够容纳。

那么为什么最初的立法是这种个别性的立法呢？主要是和当时人们的把这种逻辑思维能力低下是有关系的。法院当事人们缺乏这种抽象概括能力，而且都做出个别性的规定。刑法当中一些更为抽象的一般性的罪名是后来才出现的，随着人们的认识能力的提高才出现的。

比如说在中国近代有一个法学家叫张培，他在注解的时候，就对盗窃这个盗做出了这么一个界定，他说取非其物谓之盗。这里面它有一个物的概念，就把各种各样的，把具有财产价值的财物都包含进来。当年一头猪、一头牛也是物，那么就舍弃了这些物的外在的这种特征、这种形态，而抽象到物这样的概念，把所有的东西都概括进来，这就达到了一种高度的概括的一种水平。

把这个盗理解为取非其物，这是对行为特征的描述，因为偷采桑叶，他又采一头小猪，不管你是什么动作，你是取非其物，那也就是你拿了不是你的东西，侵犯了他人的财产所有权，这就是盗。

取非其物谓之盗。这样就出现了一般性的规定。这个一般性的罪名在中国古代的唐律当中，又对盗再做一个具体的区分，这个盗取非其物谓之盗，这个盗，罪名还太大了，还需要再做具体区分。

那么在唐律当中的书艺当中，就把盗又分为公取和窃取。把盗再进一步的分解为公取和窃取。因为取非其物为之盗，这个取又分为两种，一种公取，一种窃取，他分为两种情况。那么根据唐律书中的解释，公取窃取，谓盗。

明代的有一个法律学家叫雷梦麟，在他所著的《读律琐言》中，他对公取和私取又做了这样一件事情。他说公取者，七世祖之不敌，公然而取之，盖强盗抢夺自谓也。工取就是公然的使用暴力。那么所谓的窃取就是为他人有之，前行引面而取之，这就是窃取，他对犯罪根据他的行为方式不一样再做区分。那么公取实际上就相当于我们现在所说的抢劫和抢夺，抢劫抢夺是公然夺取，那就是在犯罪学上的公然犯，公然的犯罪。

那么和公取相对应的是窃取，窃取是我们现在叫盗窃，那么中国古代称为窃盗。那么这个盗窃是秘密窃取，因此在犯罪学上是一种密行犯，它是和公然饭相对应的，是采用隐蔽的方法来取得他人财物。这两种情况是有所不同。

那么随着一般性的罪名的出现，就能够容纳各种各样的侵犯他人财产所有权的犯罪，从而为刑法的总则性的规定的出现而奠定了一个基础。所以在我国唐律法当中，唐律一共十二篇，其中第一篇就是名利率啊第一边就是名例律，相当于我们现在的刑法总则，但又不完全是刑法总则，而是相当于刑法总则。那么在这个名例律里面，就把刑法中的一些基本概念、基本原则做了一些规定。唐律疏议在解释名例这两个字的时候，就说名五刑之罪名，律着五刑之体例。

法学名例就是关于刑罚的一般性的内容。那么这种一般性的内容从具体犯罪当中剥离出来做出一个专门性的规定，而对整个法律的适用具有指导意义。大家就知道，比如说在名例里面就有关于共犯罪分首从的规定，就是关于共同犯罪的背景。

每一种犯罪都有一共同犯罪的问题，那因此共同犯罪就是所有犯罪共同存在的问题。那么就把它从具体判决当中抽出来，在名例律里面规定，共犯罪分首从，作为对共同犯罪处罚的基本原则，因此就上升到了一个一般性的高度，和具体犯罪相处理。

因此刑法总则的规定相对于刑法分则的规定而言它是一个纲，总为纲，分则为目，纲举才能目张。大家能从个别到一般的这样的演变过程，从整个刑法立法的历史发展来看，是看得很清楚的。

那么这种抽象性的、一般性的规定，把它具有更强的这种辐射性，能够更多地包含各种情况，因而使法律规定变得简洁。过去需要用几十条几百条规定才能包含的内容，现在需要只需要一条就能够包含了。

正因为如此，也使得法典的出现成为可能使得法典出现成为可能。过去法律那么多，它无从编撰成一个法典。当然我们也必须看到法律规定，如果过于抽象过于抽象、过于概括，同样也会出现尤其是在刑法当中，对于具体犯罪的规定，如果你过于抽象，那么可能会使这种犯罪行为变得毫无界限，就没有个边界，就可能把很多的行为都给包含进去，那就会破坏罪行法定原则。

比如说在中国古代的唐律当中，就有这样一个罪名，叫不应得为罪，那么这种犯罪行为也就是指你做了你不应该做的事情就是一个犯罪。那么在什么情况下什么是应当做的，什么是不应当做的，法律没具体规定，打出这样一个罪名，那就过于概括了。只要我认为你不应该做的，你做了就是这个罪，所以就使得这个犯罪行为就没有一个基本的边界。什么行为都可以往里装，所以就像有人讲的，这个罪名就是框，你想往里装就可以往里装，这种规定的同样也是不可取的。

而且这个法律规定的这种具体性和抽象性也要有一个合理的界限，过于具体、过于个别当然是不可取的，但是过于概括、过于抽象同样也是不可取的。我们这个刑法当中的罪名的设置如何使它变得科学，既有一定的具体性，又不是过于抽象，能够达到一个合理的一个状态状况，它是一个非常值得研究的问题。

当然，明确地把刑法分为总则、分则这是始于一八一零年的法国刑法典，是近代大型法典的一个模本，后来很多国家的，尤其大陆法系国家的新法典都是根据法国一八一零年法国新法典而制定的。

我们在学习刑法的时候如何处理好总则和分则的关系？首先要强调对刑法总则的基本原理的学习，因为总则性的规定涉及到刑法的一般原则和一般制度，体现了刑法的基本精神。就像我们前面所讲的，刑法总则的规定是纲，你把这个纲掌握好了，那你整个刑法的基本框架就能够掌握了。尤其是刑法总则当中的犯罪构成理论，这是我们学习的重中之重。犯罪构成理论实际上是一种认定犯罪的思维方法，我们掌握了犯罪构成理论就是掌握了区分罪与非罪的一般标准，就能够对于具体的罪与非罪界限来做划分。