陈兴良我怎样学习刑法

陈兴良

刑法的为学之道，就是如何学习刑法，也就是刑法学习方法的问题。在刑法教科书中，一般都设专门的章节讨论研究方法，但没有一本刑法教科书专门讨论刑法的学习方法。显然，刑法的研究方法与刑法的学习方法这两者是有所不同的。刑法的研究方法是指解释的方法、思辨的方法、比较的方法以及实证的方法，这些方法是在对刑法进行研究的时候所采用的。在某种意义上说，根据不同的研究方法可以形成刑法学的不同理论形态：解释方法形成的是教义刑法学；思辨方法形成的是刑法哲学；比较方法形成的是比较刑法学；实证方法形成的是实证刑法学。

刑法的学习方法是指在学习刑法的时候所采取的有效措施，以便更好地掌握刑法的基本原理。因此，学习方法在更大程度上是一个经验的问题，应当在学习过程中逐渐地摸索和积累。在某种意义上来说，并没有抽象的学习方法。每个人的情况不同，其学习方法都应当有自身的特点。以下主要是将我个人刑法学习的体会和经验传授给大家。

围绕着如何学习刑法，我想讲三个问题，这三个问题也是我认为在刑法的学习过程中应当注意处理的三个关系。只有把这三个关系处理好，我们才能真正掌握好刑法。

一、法条与法理的关系

在学习刑法的时候，首先要处理好法条与法理的关系。这里的法条是指法律条文，法律条文是法律规范的基本存在方式，刑法的法条也就是刑法的法律规定。这里所讲的法理指的是法律的基本原理，刑法的法理就是指刑法的基本原理。

我们在学习刑法的时候首先遇到的一个问题是，我们是学习刑法法条还是学习刑法法理，这个问题本身就不好回答。在某种意义上说，我们既要学习法条，更要学习法理。正确的回答应当是：通过法条学习法理。

法条是学习刑法的起点，学习刑法必须从刑法的法条出发。学完刑法之后对刑法的法条体系要有一个基本的掌握，如果刑法学完了，连刑法规定了哪些内容都一无所知，这就不能认为刑法学好了。因此，在学习刑法的时候，首先要强调刑法法条的学习。

在学习刑法的法条，尤其是在处理刑法法条与刑法法理关系的时候，我们首先遇到的一个基本的方法论的范畴，就是所然和所以然的关系。在某种意义上说，学习刑法当然要掌握法条，掌握法条就要解决法条之所然的问题，也就是掌握法条的内容。法条是用语言来表达的，语言是法条的载体。刑法（不包括修正案）一共个条文，也不过八万多字，仅仅从字面来看，只要粗通汉语的人，刑法八万多字都能认识，但是认识刑法法条的文字并不等于掌握了刑法内容。刑法条文所规定的内容到底是什么，需要通过学习刑法来逐渐掌握。这样一个过程就是一个了解刑法内容、明确刑法之所然的过程。

在学习刑法的基本概念的时候，我们不能望文生义。刑法的文字规定，具有不同于日常用语的专业内涵。例如，刑法中的洗钱罪，对于「洗钱」不能按字面来理解，认为是把肮脏的钱洗干净。这里的洗钱是一个专门的刑法术语，是指隐瞒或者掩饰违法犯罪所得的来源和性质。洗钱罪的基本含义是我们通过学习法条后才能理解的。

以下，我再以伪造一词的理解为例进行分析。我国刑法以伪造为行为特征的犯罪不在少数。这里的「伪」就是假，「造」就是制作，伪造就是造假，这就是伪造的基本含义。我国刑法第条第2款规定了伪造公司、企业、事业单位印章罪，这里就包括了伪造事业单位的印章。如果一个人私刻了一枚北京大学的印章，而北京大学是事业单位，则这一行为就构成了伪造事业单位印章罪。请大家注意，在此我使用了私刻一词，是指未经批准而私自刻制。我国存在单位印章刻制的行政管理制度，凡是单位刻制印章都要到公安机关备案获得批准。伪证事业单位印章的行为就违反了上述印章管理制度，并且侵犯了被假冒单位的冠名权。如果某甲刻制了一枚燕京大学的印章，那是否构成该罪呢？结论是不构成。因为虽然在历史上曾经存在燕京大学，但在现实中并不存在燕京大学，所以尽管某甲私自刻制了这样一枚印章，由于私刻的公章中的这个单位并不是真实存在的，所以这一行为就不构成伪造事业单位印章罪。

有时候情况稍微复杂一点，比如某乙私刻了一枚北京大学法律学系的印章，是否构成伪造事业单位印章罪？我们所在这个单位年撤系建院，从北京大学法律学系改称北京大学法学院。在北京大学法律学系这个印章中，北京大学是真实存在的，但法律学系并不是真实存在的。在这种情况下，私刻的印章中一部分内容是真实的，但另外一部分内容是虚假的。这种虚假是指印章所指向的单位虽然存在但已经改名，对于不知改名的人来说仍然具有一定的蒙蔽性。另外，如果某丙私刻了一枚北京大学农学院的印章，北京大学没有农学院。在这种情况下，私刻的印章中一部分内容是真实的，但另外一部分内容是虚假的。这种虚假是指印章所指向的单位并不存在。以上两种虚假的程度还是有些细微的区分。在上述情况下，都认为不构成伪造事业单位印章罪。所以，也就是说只有伪造真实存在的事业单位的印章，才能构成伪造事业单位印章罪。

又如，我国刑法第条第3款规定了伪造居民身份证罪。这里的伪造能否沿用前面的伪造的含义，必须是伪造有真实身份的人的身份证？比如有一个人叫李四，张三伪造李四的身份证，被伪造者是真实存在的，这当然能构成伪造居民身份证罪。但如果伪造一个子虚乌有根本不存在的人的身份，能否构成伪造居民身份证罪？如果按照伪造事业单位印章罪中对于伪造的理解，在这种情况下被伪造者并不真实存在，那就不能构成犯罪。但是，伪造居民身份证罪的伪造，不能作这样的理解。伪造居民身份证罪中的伪造，既包括伪造真实存在的他人的身份证，也包括伪造并非真实存在的他人的身份证，还包括对本人的身份证有关内容进行篡改。而且刑法规定的同一个文字，在不同的法律语境中可能会有不同的含义。

当然在某些情况下会出现更为复杂的问题，比如在某年研究生入学考试中，就出现了这样一个事件：有一女生报考清华大学的硕士研究生，她有一个真实的身份证，但由于用的时间较久有些字迹模糊了，她担心监考老师会误认为该身份证是假的而不让她参加考试，于是就花了块钱让他人给她制作了一张身份证，身份证的内容都是真实的，但该证并非公安机关所制作。这位女生去参加考试，结果被监考老师发现这是一张私自制作的身份证，就取消了她的考试资格。取消的规范根据是：通过伪造证件、证明档案及其他材料获得考试资格和考试成绩的，应当取消考试资格。监考老师认为该女生的行为属于伪造证件。但该女生说她的证件的内容是真实的，但这一辩解没有被采信，当场被阻挡在考场门外，与入学考试失之交臂。这种身份证是形式虚假、内容真实，即「假的真身份证」。

还可能存在「真的假身份证」，比如到公安机关去申领身份证，申报的个人信息是虚假的，可身份证是由公安机关颁发的。这种身份证是形式真实，内容虚假，即「真的假身份证」。在刑法理论上，把前者称为形式伪造，后者称为实质伪造。因此，伪造就有形式伪造与内容伪造之分。那么，形式虚假、内容真实是不是伪造居民身份证罪？或者形式真实、内容虚假是不是伪造居民身份证罪？这里都存在对法条的理解问题。法条到底要规范的是什么样的行为，这就直接关系到一种行为能否认定为犯罪。这就是法条的所然问题，法条的含义到底是什么？这是需要我们通过学习刑法首先来解决的。

我们说法条是一种语言，是用语言来表达的，但语言是一种形式，语言是有内容的，语言是在表达一种立法意图，而立法意图才是法条的真实内容。立法意图是通过语言来表达的，因此我们学习法条并不是学习语言本身，而是通过语言了解立法者在制定法条时所想要表达的真实意图。这里就存在着言和意的关系问题。

言即语言；意即意图。法条是一种言，立法意图是一种意，这种立法意图是一种主观的、精神的东西，是无形的。这种意图必须要通过语言表达出来，这就要通过语言来掌握立法的意图。如果不通过语言这种载体我们就无从了解某种立法意图。所以法律总是有载体的，大陆法系国家法条就是一种基本载体，英美法系国家判例也是一种载体。无论是法条还是判例，总是用语言来表达，这就是成文法的问题，法律必须成文。当然在成文法之前，也有一个习惯法的时代，那时，法律不是用语言表达出来，而是用习惯或其他方式表达的。但是在现代任何一个法治国家，法律必须成文，尤其是刑法，涉及犯罪与刑罚，必须要用文字明确地记载下来，使人人都能够理解，这是现代法治的基本要求，即罪刑法定主义。

但立法者在用某种语言表达立法意图的时候，可能表达得好也可能表达得不好。也就是说立法意图的表达本身就是一个立法技术问题，立法者应当通过语言十分明确地把自己的意图传递给社会公众。但立法者的立法技术并不总是完美无缺的，因此立法者制定的法条，就反映立法意图而言，有时表达的好，有时表达的不好。在表达不好的情况下，就会出现言不达意，甚至言与意违的情况，即想表达的意思与语言的意思恰好相反，这样就会造成误解。就如一个人想表扬另一个人，但被表扬者听了以后以为是在批评他；或者想批评一个人，但被批评者听了以后以为是在表扬他。这种情形就是一个人的语言与他所想要表达的意思正好相反，这种现象是客观存在的。

这是从表达者的角度来说的。另外，从法条接受者的角度来说，同样有一个立场问题，法条接受者可能曲解法律。法律本来这样规定，但由于规定不是那么妥切，接受者就基于自己的需要，将立法意图歪曲。这就要求立法者在表达某种立法意图的时候，要做到非常明确，不容歪曲。

比如说年修改后的刑诉法中规定，律师在侦查阶段就可以为犯罪嫌疑人提供法律援助，可以会见犯罪嫌疑人。但是法律刚颁布的时候，公安机关对这一规定存在抵触，认为律师介入妨碍了对刑事案件的侦查，因此不安排会见。甚至有律师到法院起诉看守所认为它违法，法律规定要安排会见而不安排。在这种情况下，中央六部委（中央政法委、最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部）专门颁布了一个解释，规定律师提出会见犯罪嫌疑人的要求，公安机关应当在48小时内安排会见。这个规定大家认为内容是十分明确的：48小时内安排会见。但公安机关理解为在48小时内做出安排，至于会见可能是一个月以后。因此，公安机关认为48小时是限制安排时间的，而不限制会见时间。我认为这完全是一种曲解。应该说六部委已经规定得如此清楚了，还会出现这种曲解。如果法律的用语改变一下，要求公安机关在接到律师的会见要求后应当安排在48小时之内会见，这就不容易曲解了。所以言和意的关系问题是一个极为复杂的问题，法律要规定得尽可能清楚，不然受法律规范的人就会想方设法曲解法律。

有意曲解法律的现象虽然有，但毕竟是极个别的。而大多数情况是法律本书规定存在不够严谨的地方，由此而引起不同部门的争议。例如，最高检察院向最高法院提起抗诉的马乐利用未公开信息交易案，就是一个典型的例子。

马乐是一名证券投资基金的经理。法院认定的犯罪事实是：年3月至年5月期间，被告人马乐担任博时基金管理有限公司旗下博时精选股票证券投资基金经理，全权负责投资基金投资股票市场，掌握了博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等内幕信息以外的其他未公开信息。马乐在任职期间利用上述未公开信息，操作自己控制的三个股票账户，通过不记名神州行电话卡下单，从事相关证券交易活动，先于、同期或稍晚于其管理的基金账户，买入相同股票76只，累计成交额人民币10.5亿元，非法获利人民币万余元。法院认为：被告人马乐利用因职务便利获取的未公开信息，违反规定，从事相关证券交易活动，累计成交额人民币10.5亿余元，非法获利人民币余万元，其行为构成利用未公开信息交易罪。对于以上事实与认定，检法两家均无争议。争议问题在于：对于马乐的行为如何量刑。

我国刑法第条第4款规定：「证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。」这一规定对于利用未公开信息交易罪的构成要件做了规定，但对于该罪的刑罚并没有规定独立的量刑幅度，而是规定「情节严重的，依照第一款的规定处罚」。那么，第一款又是如何规定的呢？我国刑法第条第1款规定：「证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。」对于这一关于内幕交易、泄露内幕信息罪的规定我们不用看罪状，只要看法定刑即可。这里法律规定了「情节严重」和「情节特别严重」两个量刑幅度：前者处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；后者处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

争议问题就在于此。如果第一款只有一个量刑幅度，则第四款规定「依照第一款的规定处罚」，在理解上就不会发生歧义。但第一款只有两个量刑幅度，那么第四款规定「依照第一款的规定处罚」，是只适用第一个量刑幅度还是同时适用两个量刑幅度，就发生了争议。深圳市中级人民法院认为，这里的「情节严重的，依照第一款的规定处罚」，是指适用第一个量刑幅度，因此判处被告人马乐有期徒刑3年，缓刑5年，并处罚金人民币万元。深圳市人民检察院认为被告人马乐的行为属于情节特别严重，应当适用第二个量刑幅度，判处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。因此，以适用法律错误、量刑不当为由提起抗诉，广东省人民检察院支持抗诉。

广东省高级人民法院经审理认为：刑法第条第4款并未对利用未公开信息交易情节特别严重的情形作出规定，故本案马乐利用未公开信息，非法交易股票76只，累计成交金额人民币10.5亿余元，从中获利万余元，属于情节严重，应在该量刑幅度内判处刑罚；抗诉机关提出马乐的行为应认定为情节特别严重，缺乏法律依据，不予采纳。因此广东省高级人民法院终审裁定驳回抗诉，维持原判。广东省高级人民检察院认为终审裁定确有错误，提请最高人民检察院抗诉。最高人民检察院认为：本案终审裁定以刑法第条第4款未对利用未公开信息交易罪「情节特别严重」规定为由，对此情形不作认定，降格评价被告人的犯罪行为，属于适用法律确有错误，导致量刑不当。因此，向最高人民法院提起抗诉。抗诉主要理由如下：刑法第条第4款属于援引法定刑的情形，应当引用第1款处罚的全部规定。按照立法精神，刑法第条第4款中的「情节严重」是入罪标准，在处罚上应当依照本条第1款的全部罚则处罚，即区分情形依照第1款规定的「情节严重」和「情节特别严重」两个量刑档次处罚。首先，援引的重要作用就是减少法条重复表述，只需就该罪的基本构成要件作出表述，法定刑全部援引即可；如果法定刑不是全部援引，才需要对不同量刑档次作出明确表述，规定独立的罚则。刑法分则多个条文都存在此种情形，这是业已形成共识的立法技术问题。其次，刑法第条第4款「情节严重」的规定是入罪标准，作此规定是为了避免「情节不严重」也入罪，而非量刑档次的限缩。最后，从立法和司法解释先例来看，刑法第条第3款也存在相同的文字表述，年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第3条明确规定了刑法第条第3款包含有「情节严重」、「情节特别严重」两个量刑档次。司法解释的这一规定，表明了最高司法机关对援引法定刑立法例的一贯理解。

对于本案，最高人民法院还未作出最后的判决。从以上围绕着刑法第条第4款规定的利用未公开信息交易罪是否应当适用该条第1款规定的两个量刑幅度而展开的争议来看，与刑法规定本身的不严谨之间存在一定的关联。

法律不仅有不严谨之处，有时甚至言与意违。在这种法律的言和意发生矛盾的情况下，通过语言所表达的意图与立法者的真实意图并不完全相同，到底是按照语言的本身内容对法条作理解，还是违背语言对立法意图作合理的理解，这就产生某种选择上的两难。在某些情况下，就不得不作出不同于语义的解释。

例如，我国刑法规定的减轻处罚是指在法定刑以下判处刑罚。如果在法定刑以下只有一个法定刑的，这一规定的含义较为容易理解。例如，刑法第条对强迫劳动罪规定：「以暴力、威胁或者限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金」。如果某一被告人的行为属于上述强迫劳动的「情节特别严重」的情形，但具有减轻处罚情节的，所谓在法定刑以下判处刑罚，就是指在「三年以下有期徒刑或者拘役」这一量刑幅度内判处刑罚。但如果在法定刑以下还存在数个法定刑的，又如何判处刑罚呢？对此，原先刑法没有做出规定。

因此，在刑法理论上存在争议：第一种观点认为只能在下一个法定刑幅度内判处刑罚，而第二种观点则认为可以在法定刑以下的任何一个法定刑幅度内判处刑罚。对此，《刑法修正案（八）》规定：「本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。」显然，这一规定是采纳了上述第一种观点，对于明确这个问题具有重要意义。但还是存在问题：如果刑法只规定了减轻处罚情节的，按照这一规定适用没有问题。如果刑法规定了减轻或者免除处罚，选择适用减轻处罚，而同时存在数个量刑幅度的，是否也只能在法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚呢？例如，刑法第条规定：「（第一款）对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。（第二款）行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚」。如果被告人犯行贿罪，属于情节特别严重的情形，但又具有第2款规定的减轻处罚或者免除处罚情节。对于该被告人决定适用减轻处罚，是否受到只能在下一个法定刑幅度内判处刑罚的限制呢？如果回答是肯定的，则被告人只能处5年以上10年以下有期徒刑。但这样裁量刑罚对被告人显然不公，因为该情节既可以减轻处罚又可以免除处罚。在未适用免除处罚的情况下，减轻处罚还要受到只能在下一个法定刑幅度内判处刑罚的限制，使得减轻处罚和免除处罚之间量刑不平衡。在这种情况下，我们就应该将刑法关于「本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定刑量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚」的限制性规定只适用于单纯的减轻处罚的场合，而不适用于减轻处罚或者免除处罚并存的场合。因此，正确的理解法条的内容之所然，在某些情况下，具有超越法条文字含义的必要，而不能拘泥于法条的文字进行机械的理解。

如果说法条的言和意的关系是一个所然的问题，那么法理就是一个所以然的问题。我们不仅应当知道法条之所然，而且应当知道法条之所以然，法条为什么要作这样的规定，这就上升到法理的层次。所以法条之所然只是表面的、现象的东西，而法条之所以然才是一个本质的东西，是需要透过法条之表象而深刻把握的，法条背后的，起着支配作用的东西，这就上升到法理的层次。因此，只知道法条内容是不够的，还要知道法条背后的法理，而正确地掌握法理恰恰能够帮助我们正确地理解法条的内容。

我们在上面所讲的伪造犯罪，为什么伪造事业单位印章罪的伪造要求被伪造单位真实存在，而伪造居民身份证罪的伪造却不要求被伪造者真实存在?为什么同是伪造一词在不同的法条中需要作不同的理解？这就涉及到法理的问题，也就是刑法保护法益的问题。之所以两罪的伪造一词应作不同理解，就是因为两罪侵害的法益是不同的。伪造事业单位印章罪侵害的法益是被伪造单位的信誉，因此只有当被伪造单位真实存在的看情形，该单位的信誉才会被侵害。如果被伪造单位是虚构的，也就不存在该单位的信誉受到侵害的问题。而伪造居民身份证罪侵犯的法益是居民身份证的管理制度，只有公安机关才有权制作居民身份证，因此只要非法制作居民身份证，不管被伪造者是否真实存在，都不影响伪造居民身份证罪的成立。因此，从两种犯罪所侵害的法益不同这一逻辑前提出发，我们就可以对同是伪造犯罪为什么会对伪造一词作两种不同的理解做出科学、合理的解释，这就是所以然的问题。

法理是法条之理，是法律之理，它和一般的哲理是有区分的，不能将法理等同于哲理。法理与法条有着密切联系，它是隐藏在法条之中或者存在于法条背后的原理。当然法理与哲理是特殊与一般的关系，法理实际是一般的哲理在法律当中的运用，从哲理当中引申出来的。因此二者尽管不同，但哲理对于法理是具有指导意义的。例如因果关系问题在哲学上是一个重要范畴，在刑法中为了将某一结果归咎于某一人的行为，也需要讨论行为与结果之间的因果关系。但刑法中的因果关系和哲学上的因果关系还是有所不同的，两种不能混为一谈。以往在我国刑法学界讨论因果关系的时候，存在着机械地套用哲学因果关系原理的现象，这是错误的。现在，随着德日因果关系和客观归责学说的引入我国，越来越强调刑法因果关系的特殊性。

法理和法条的关系，一方面，法理具有对法条的依附性；另一方面，法理又具有对法条的相对独立性。法理相对于法条来说，法条是变动的，法律总是处在不断的废、改、立这样一个变动的过程当中。相对于法条的变动性，法理具有相对的稳定性。因此，如果我们学习刑法，只是会背诵刑法条文，而没有掌握刑法条文背后的刑法法理，那刑法修改以后，我们又要重新学习刑法，这就没有学好刑法。这里存在一个法学教育何以可能的问题，法律教育之所以可能，就是因此存在法理。如果法学只是法条之学，如果学习法律只是背诵法律条文，那么正如那句格言所说：立法者三句修改的话，全部法律藏书就会变为废纸。如果法学理论只是对于法律的解释，完全依附于法律，没有自己独立的理论品格，那么立法者三句修改法律的话，全部的法学著作都会变为废纸。法律教育之所以可能，就是要通过法条传授法理，我们掌握了法理就能够举一反三，以不变应万变。这里的法理，我认为实际就是某种法律的思维方法。学习刑法，更重要的是要掌握刑法的思维方法。刑法的思维方法当然是法律的一般思维方法在刑法中的具体运用。因为刑法也是法，刑法的思维方法和其他法律的思维方法在很大程度上具有相似性；但另外一方面，刑法的思维方法又具有它的特殊性。对许多法律问题的分析，刑法的思维方法与民法的思维方法是不同的。因此，我们既要掌握刑法思维方法的一般性，又要掌握刑法思维方法的特殊性。这就是学习法理的重要性。当然我们强调学习法理，并不是脱离法条学习法理，而是通过法条来学习法理。正是法理使得法学成为一门科学，独立于立法者、司法者。

法理不仅解决法律之所以然的问题，而且从某种程度上来说，还解决应然的问题。法理具有对法条的依附性，同时又具有相对独立性。解决法律之所以然的法理，更大程度上具有对法条的依附性，它是建立在法条之所然的基础之上的；而对于法条具有相对独立性的法理，则在更大程度上超越法条，这里面涉及到实然和应然的范畴。我们不仅要理解法条之实然，这里的实然包括所然与所以然，而且要掌握法条之应然，这里的应然超越实然。因此这种对应然性的追求具有某种反思性、批判性，它与实然的描述性是不一样的。实然主要是一种描述，把内容的真实状况反映出来；应然则不满足于对法条内容的客观反映，而且要对法条内容进行价值的评判，这个法律规定的好或者不好，是一种应然性的考察，法律应该是怎么样的。

法律应该怎么样与法律实际怎么样是两个不同层次的问题，我们首先要掌握法律实际是怎么样的，然后进一步提升，反思法律应当是怎么样的。解决法律之实然的问题主要是规范刑法学的思路，解决法条之应然的问题主要是理论刑法学，甚至是刑法哲学的问题，涉及到某种价值的评判。实然的立场与应然的立场当然是有所不同的，在刑法的语境中，应当将两者明确地加以区分。在我国刑法研究中，存在着实然的立场与应然的立场的语境混乱。

例如，在《刑法修正案（六）》设立破产诈骗罪不久，某位学者写了一篇关于破产诈骗罪的论文，在阐述破产诈骗罪的成立条件以后，以论文的主要篇幅讨论破产诈骗罪立法规定的不足，这种做法在我看来并不妥当。一般来说，在某个法律颁布之初，学者的主要使命主要是解释这个法律规定的内容，为这个法律的适用提供理论指导。在法律适用一段时间以后，学者对司法实践的经验进行总结归纳，并作出理论的回应。如果具备条件的，应当进行实证性的研究。只有经过相当长的时间以后，法律适用中暴露出越来越多的问题，学者才会对法律规定的不足进行探讨，为此后的法律修改创造条件。但在破产诈骗罪刚刚设立，在司法实践中还没有出现一个破产诈骗案例的情况下，撰写论文大谈立法不足是毫无意义的。因为法律刚颁布，不可能马上修改。何况，在法律未及适用的情况下，法律的所谓不足只能是一种主观杜撰，而不是现实的反映。

在此，存在一个法学论文面向的读者问题：我们的法学论文到底是写给谁看的？一般来说，主要是写给司法者看的，为司法活动提供理论资源。我们不是不可以批评法律，问题是这些批评法律的话应当向立法者去说，向法官说有什么用？这和法官没有关系。法官的使命是适用法律，某个法律制定的好法官要执行，制定得不好法官也要执行，法官的使命就是司法。法官不能说这个法律制定的好我执行，那个法律制定得不好我不执行，这显然不行。至于立法者，只有在修改法律的时候才需要了解法律的不足。法律刚制定不可能马上修改，这些批评法律的话是没有意义的。因此，我们更多的应该关心法律的实然问题，至于法律的应然问题，只有在特殊情况下才具有探讨的价值。

学习刑法，尤其是初学刑法，我认为应当以规范刑法学的知识为内容、为主线，适当辅之以理论刑法学的内容。也就是说，我们首先要掌握刑法条文的基本内容，并且能够对刑法条文的内容进行所以然的分析，这是我们首要的使命。在此基础上，适当的给同学们灌输刑法价值性的东西、理念性的东西，尤其是进行刑法思维方法的训练，使大家能够从应然的角度来对刑法作一个超法规的审视。这两者要适当的结合，但必须以规范刑法的知识为主。如果本末倒置，还未掌握刑法的具体内容，上来就光知道刑法典这里有问题，那里有问题，这就可能会造成同学们的思想混乱。

这里有一个如何正确对待法条的问题，在认识上，我们既要反对法律教条主义，也就是光会死记硬背法条，仅知法条之所然，而不知法条之所以然，更不知道法条之应然，这种法律教条主义的学习方法我们是应当反对的。但另一方面，我们也应当反对法律虚无主义，甚至以指责法律为能事：我知道法律规定存在几十个、几百个错误，这里规定的不好，那里规定的不好，以此为荣，这种做法同样是错误的。

正确处理好法条与法理这两者之间的关系，既要正确理解法条的基本内容，掌握法条之所然和所以然；又要能够超越法条，从价值角度对法条进行评判。这两者分寸的拿捏，我认为是十分重要的。关键的问题是，我们要把两种立场、两种语境加以明确的界定，而不要发生语境的混乱。也就是说，当我站在司法的立场上来理解刑法，刑法就不是被指责、被嘲笑的对象，而是被信仰的、被崇拜的对象。对于司法来说，法律就是最高的、至高无上的。就像我前面所说，法律制定得好法官要执行，法律制定得不好法官也要执行，这就是一种司法的立场。在这种立场下，就不能随便批评法律，我们首先要建立这样一种立场。

但另一方面，我们又不是固守这样的立场，如果在另外一个场合，需要对法律的优劣进行考察，进行更高层次的价值评判，我们就应当对法律规定进行反思，看哪里规定得好，哪里规定得不好，以便将来如何规定得更好。甚至对整个刑法制度，整个刑事司法体制进行反思，如何推动刑法的改革，推动刑事司法体制的改革，这是一个立法的层次，一个应然的语境。司法的立场与立法的立场，这两者的语境是有所不同的。我们站在什么立场上，首先必须明确，而不能发生错位。上面谈到的那篇论文指出破产诈骗罪的各种不足，应该在立法者召开破产诈骗罪的法律论证会时向立法者去说。因此，这种语境的错位是最致命的。

在学习刑法当中，首先需要正确的处理好法条与法理的关系，使法条与法理两者能够和谐的相处。只有这样才能把刑法真正掌握好，将来无论是从事刑法的专门研究，还是从事刑事司法活动，我想都是会有帮助的。

二、总则与分则的关系

在学习刑法当中，除了要处理好法条与法理的关系外，还要注意处理好刑法总则与分则的关系。刑法可以分为总则与分则，与此相对应，刑法学也可以分为总论与分论。总论是对刑法总则进行研究的基本理论体系；分论是对刑法分则进行研究的基本理论体系。这学期我们学习刑法总论（简称刑总），主要是刑法总则的基本原理；下学期学习刑法分论(简称刑分)，也就是刑法分则的基本原理。但是在学习刑法之前，首先对刑法的总则与分则两者之间的关系要有一个基本的了解。

刑法总则是对犯罪和刑罚的一般内容的规定，是一般性的规定；刑法分则是对具体犯罪及其法定刑的规定，刑法总则和分则的关系就是一般与特殊的关系。

从刑事立法史的角度考察，真正确立总则和分则分立的刑法体例的是年《法国刑法典》，这是刑事立法漫长演变的结果，在这个意义上说，年《法国刑法典》是刑事立法史上的里程碑。从刑法规定来看，存在着从个别规定到一般规定的发展过程。刑法是最古老的法律，犯罪产生以后就出现了刑法。最初的刑法都是一些个别性规定，一般性规定是后来才出现的。这种个别性规定反映为一事一立法。例如：年我国在湖北的云梦县睡虎地的秦墓挖掘出了大量的秦代竹简，秦墓竹简反映了秦朝法律的制度。我们可以从秦简中看到秦朝的法律是如何规定的，其中也包括大量刑法的规定。秦墓竹简中有这样一个记载：「盗采人桑叶，臧（赃）不盈一钱，可（何）论？赀繇（徭）三旬。」意思是：偷采人家的桑叶，赃值不到一钱，如何论处？罚服徭役一个月。对偷采桑叶专门作出规定，可见规定之细琐。如果偷采桑叶要作专门规定，那么偷伐树木势必也要作专门规定，由此可见古代刑事立法的繁琐和细碎。

不仅中国古代刑法存在大量这种个别性的立法，在外国古代刑法同样存在大量这种个别性的立法。例如在《萨利克法典》有这样两个法律条文：一是若有人偷窃一头小猪而被破获，罚款银币，折合3金币。另外一个条文：如有人偷窃一头公牛，或带犊的母牛，应罚款一千四百银币，折合三十五金币。

如果刑法都是这样规定的话，那我们现在刑法中的一个盗窃罪条文的内容就需要几百个、几千个法律条文才能容纳。为什么最初的立法是这种个别性的立法呢？这主要和人类逻辑思维能力有关。当时人类缺乏抽象概括能力，对各种犯罪现象只能作出个别性规定。随着人类逻辑思维能力的提高，在刑法中出现了一般性规定，表现为某些抽象的罪名。中国晋代著名法学家张斐在注解《晋律》的时候，就对「盗」作出了这样的界定：「取非其物谓之盗」。在「盗」的这一定义中，首先把「盗」理解为「取非其物」，这是对盗的行为特征的描述。偷采桑叶的动作是「采」，偷小猪的动作是「赶」。不管是什么动作，都是「取非其物」，也就是拿了不是自己的东西，侵犯了他人的财产所有权，这就是「盗」的行为。然后界定「物」这个概念，这是对「盗」的客体的规定。它把各种各样具有财产价值的财物都包含进来，舍弃了物的外在特征和现象形态。「物」这样的抽象概念就能把所有种类的物品，包括树叶、树木等植物，也包括牛、羊等动物都含括进来，这就达到了一种高度概括的程度。

中国古代在《晋律》中就出现了「盗」这样一般性的罪名，这种世界刑法史上都是开创性的立法。中国古代的《唐律》又对「盗」作了进一步的区分。《唐律》将「盗」分为公取与窃取。根据《唐律疏议》的解释，公取、窃取皆为盗。明代律学家雷梦麟在其所著的《读律琐言》这本书中，对公取与私取作了这样的解释：「公取者，欺事主之不敌，公然而取之，盖强盗、抢夺之谓也。窃取者，畏他人有知，潜形隐面而取之，盖窃盗、掏摸之谓也。二者虽其所取不同，皆非其有而取之，故皆为盗也。」公取就是公然使用暴力取得；窃取是害怕他人知道，潜行隐面而取之，这就是窃取。根据行为方式对「盗」再作进一步的区分。这里的公取实际上就相当于我们现在所说的抢劫与抢夺，在犯罪学上称公然犯，属于以公然方式实施的犯罪；与公取相对应的是窃取，现在刑法称盗窃，中国古代刑法称为窃盗。盗窃是秘密窃取，在犯罪学上称秘行犯，与公然犯相对应，通过隐蔽的方法取得他人财物。公然犯与秘行犯，这两种犯罪在行为方式上是有所不同的。随着这样一些财产犯罪罪名的出现，就能容纳各种各样的侵犯他人所有权的财产犯罪，从而为刑法总则性规定的出现奠定了基础。

《唐律》分共十二编，第一编就是名例律，它相当于又不完全等同于我们现在所说的刑法总则。名例律中对刑法中的基本概念、基本原则作了规定。《唐律疏议》在解释「名」、「例」这两个字的时候就说：「名者，五刑之罪名；例者，五刑之体例」。名例就是关于刑罚的一般性的内容，从具体犯罪当中剥离出来，作出专门性的规定，对整个法律的适用具有指导意义。例如在《名例律》中，就有「共犯罪，分首从」的规定。每一种犯罪都有共同犯罪的问题，可以说共同犯罪就是所有犯罪共同存在的问题，因此把它从具体犯罪中抽出来，在名例律中加以规定，作为对共同犯罪处罚的基本原则，上升到一般制度的高度，使它和具体犯罪的规定相脱离。

因此，刑法总则的规定相对于刑法分则的规定而言，总则为纲，分则为目，纲举才能目张。刑法这样一种从个别规定到一般规定的演变过程，从整个刑事立法的发展来看脉络是极其清楚的。刑法这种抽象性、一般性的规定具有更强的辐射性、概括力，能够更多地涵摄各种犯罪的现象，因而使刑法规定变得更为简洁。过去需要用几十个、几百个法条才能包含的内容，现在只需要一个法条就能包含了。正是这种一般性规定的产生，使得刑法典的出现成为可能。

当然我们也必须看到，法律规定如果过于抽象、过于概括，同样也会出现弊端。尤其是刑法对于具体犯罪的规定如果过于抽象，可能使这种犯罪行为变得毫无界限，从而使刑法规定丧失限制机能，这就会破坏罪刑法定原则。

罪刑法定是刑法的基本原则，这是我们在刑法学习过程中需要反复强调的一个命题。中国古代的《唐律》中有这样一个罪名：「不应得为罪」。这种犯罪行为就是指：一个人做了不应该做的事情。这个罪名的涵括力是最强的，甚至可以把所有的犯罪行为包括进来。但是，在什么应当做、什么不应当做，法律并没有具体规定，这样的罪名就过于概括。只要统治者认为不应该做的，一个人做了，其行为就构成犯罪。这样的罪名是个筐，任何行为想往里装就可以往里装，所以是典型的口袋罪。法律规定的具体性和抽象性一定要有合理的界限，过于具体、过于个别当然是不可取的，但过于概括、过于抽象同样是不可取的。刑法如何科学设置罪名，使罪名既有一定的具体性，又不是过于抽象，能够达到合理的状态，这是非常值得研究的问题。总之，明确地将刑法分为总则与分则，始于年《法国刑法典》。年《法国刑法典》是近代刑法典的摹本与典范，后来大陆法系国家的刑法典都是模仿年《法国刑法典》制定的。

我们在学习刑法时，如何处理好总则与分则的关系，首先要强调对于总则的基本原理的学习，因为总则性的规定涉及到刑法的一般原则、一般制度，体现了刑法的基本精神。如前面所讲，刑法总则的规定是刑法之纲，把它学习好，就掌握了整个刑法的基本框架。尤其是刑法总则中的犯罪论体系，是我们学习的重中之重。犯罪论体系，也称为犯罪构成理论，实际上是一种认定犯罪的思维方法。我们掌握了犯罪论体系，就是掌握了区分罪与非罪的一般标准，就能够对具体的罪与非罪的界限来做划分，因此犯罪论体系的学习，我认为是非常重要的。从学习时间的安排来看，也是把刑法总则的学习放在了重要位置。

当然刑法总则的学习同样离不开对于刑法分则的掌握。刑法分则的规定是对具体犯罪的规定，如果光知道关于犯罪和刑罚的一般性规定，而不知道刑法对于具体犯罪的规定，同样解决不了司法实践中罪与非罪的界限问题。实际上，我们在现实生活当中并不存在一般的犯罪，我们看到的总是具体的犯罪，杀人、放火、强奸、抢劫，这些犯罪总是具体的。如果我们进一步考察，甚至我们没有也不存在一般的杀人、抢劫。我们只能看到张三杀李四，李某抢劫王某。犯罪是具体的，而法律规定是抽象的。我们在掌握整个刑法的时候，应当将刑法的总则性规定与分则性规定两者有机结合起来，只有这样才能全面掌握一部刑法。

随着刑事立法的发展，刑法的分则性规定越来越多，而我们学习的时间又有限，因此不可能就刑法分则中每个具体犯罪作逐个讲解，刑法分则当中有四百五十多个罪名，完全没有必要每个罪名都作讲解。因为许多犯罪都是有共性的，是同一类犯罪。我只能进行示范性的讲解，就一些具有代表性的、典型性的罪名来作讲解，其他罪名可以举一反三，尤其要对司法实践中常见多发疑难复杂的罪名进行重点地讲解，我们可以把这种罪名称为重点罪名。虽然刑法当中有四百五十多个罪名，但是我估计不到二十个罪名就占到了整个刑事案件总数的百分之九十以上。有相当一部分，至少三分之一的犯罪是百年不遇、备而不用的，这样的罪名我们就不需要花大量时间去掌握。但是像杀人、放火、强奸、抢劫这样一些的重点罪名是时时刻刻在现实生活中发生的，所占的比重很大。在司法实践中，盗窃罪就占到全部刑事案件的至少百分之五十，多的地方甚至占到百分之七十。在这种情况下，我们当然要有重点地掌握这些常见多发疑难复杂的罪名，而不是每个罪名都要掌握。因此有针对性地掌握刑法分则中的重点罪名，对我们学习刑法来说是有帮助的。

综上所述，刑法总则和分则的关系就是一般性规定和个别性规定的关系。这种一般性规定与个别性规定两者又是不能割裂的。当然就总则与分则而言，总则是更为重要的，学习当中总则的基本原理需要重点掌握。当然我们这样说并不意味着分则不重要，因为分则是对具体犯罪的规定，而犯罪总是具体的。因此我们在掌握总则性规定的基础上，还要重点掌握分则性的规定。通过对刑法总则和分则的学习，建立起刑法基本的规范框架和理论框架，这样就达到了我们学习刑法的目的。

三、规范与案例的关系

在学习刑法过程中，正确处理好刑法规范与刑法案例的关系，我认为也是非常重要的。我在前面所讲的刑法总则规定与分则规定都是指刑法的规范。刑法是一种规范的存在。当然刑法的规范，从广义上来说，不仅是指立法机关通过的刑法法规，而且还包括大量的司法解释。在我国，刑事司法解释也具有法律的性质，也是我们需要掌握的。刑法是一种规范的存在，因此学习刑法要掌握刑法规范是毫无疑问的。但是仅掌握规范，而不结合具体案例来学习，是不能深入掌握刑法的。因此，我认为在刑法学习过程中，在掌握刑法规范的同时，还需要掌握大量的刑法案例，应当结合案例学习刑法。

「案例」一词是非常中国化的表述。从文字来看，案例可以包括「案」和「例」两部分。其中「案」是案件，「例」是成例，在「例」这个词中就包含了某种规范，例是指可以比照的、可以引用的具体规则。规范是一种法律规定，因此是抽象的。案件是一种规范性的事实，它是事实性的概念。在学习刑法中首先要将规范与案件加以区分。当我们说「杀人」时，是指杀人的规范还是具体的杀人案件要加以区分。如果是指规范，指的是刑法关于杀人罪的具体规定；如果是一起具体的杀人案件，那就是事实问题。这两者有所不同，但又有密切联系。因为杀人案件是规范性事实，只有符合刑法关于杀人罪规范的事实才能叫「杀人案件」。所以从逻辑上来说，案件是以规范为前提的，不是一种裸的事实，而是一种规范性事实。在某种意义上说，犯罪案件是根据一定的刑法规范加以认定的结果。某一行为经过司法认定构成杀人罪，杀人的事实被刑法规范所确认。从这个意义上来说，刑法的规范是优于案件事实的。因为刑法的规范是认定案件事实的法律根据，要根据刑法规范设定的标准来认定某一案件。正是在这个意义上，是规范决定案件而不是案件决定规范。规范是认定案件的依据，案件从属于规范，是被规范所确认的某种事实。运用某一规范来认定一个具体案件的过程就是刑法的适用过程，刑法的一般规定适用于某一案件是从一般到个别的演绎过程。

我们还要看到，案件本身是一种事实性的存在，这种案件的事实性在某些情况下又具有优先于规范的性质。我经常讲这样一句话：犯罪人不是根据法律规定去犯罪的，恰恰相反，法律是根据犯罪事实来规定的。大家体会一下这句话的含义，一个人在犯罪的时候不会说法律怎么规定我就怎么去犯。犯罪毕竟不是表演，表演是演员根据剧本所设定的剧情进行演出。与之不同，犯罪就是犯罪。法律应当根据犯罪事实来规定，从这个意义上来说，规范又是从具体的案件事实当中抽象出来的，又在一定程度上决定于具体的案件。因此，规范和案件的关系是一种辩证的关系。关键在于我们是在什么角度上来看这个问题，这种角度不外于实然的视角和应然的视角以及立法的视角和司法的视角。从司法的角度来说，规范是优于事实的，只能根据规范来认定某一个案件事实，来确认某一事实的性质。但从立法的角度来说，规范又要从事实当中引申出来，要尽可能的符合这个事实，能否涵括这个事实，因此规范又是被案件事实所决定，这是两个不同的语境，两种不同的立场。

在司法过程中，将一个一般性的法律规定适用于具体案件的时候，必然存在一些疑难的问题，由此就出现了一些疑难的案件。我们可以将案件分为普通案件与疑难案件。普通案件主要是指法律规定与案件事实是吻合的，这样的案件在认定有罪无罪的时候是非常简单的，一看便知。但有些案件是疑难的，这些所谓疑难案件就是它与法律的规定不完全吻合，或者只是部分吻合，或者处于法律规定的边缘。具有这些特征的案件就是司法实践中的疑难案件，它所占的比重虽然不大但对司法人员的专业水平却是一个重大的考验。

比如说刑法关于拐卖妇女罪的规定，被拐卖对象必须是妇女。这里的「妇女」是指14周岁以上的女性。为什么要加以14周岁的限制呢?因为不满14周岁的就是儿童，而刑法另外又有关于拐卖儿童罪的规定。在现实生活中就会出现这种案件，被拐卖的是两性人。两性人中又有以女性特征为主和以男性特征为主的两性人之分。这就出现一个问题，拐卖两性人到底是不是拐卖妇女？可能这种拐卖两性人的案件几十年才出一起，这就是疑难案件。

最高法院的《刑事审判参考》就专门刊登过张世林拐卖妇女案，该案的裁判理由明确指出：两性人不属于妇女。这里的两性人既包括以男性特征为主的和以女性特征为主的两性人。因此明知是两性人而予以拐卖的行为不能认定为拐卖妇女罪；误认为两性人是妇女而予以拐卖的行为构成拐卖妇女罪的未遂，是对象认识错误的未遂。

这样一些疑难问题只有通过具体的案例，才能加以正确地解决。所以案例的学习在整个刑法的学习中是非常重要的。如果我们光是注重规范的学习，对于刑法的规范都能够切实的掌握，甚至能够把一些主要的刑法条文背得头头是道、滚瓜烂熟，但碰到疑难案件不能进行正确的分析，那就是「纸上谈法」，缺乏实际分析能力。因此我们在刑法学习中，不仅要注重规范学习，不仅要注重理论学习，而且还需要去了解大量的在现实生活中真实发生的案例。无论是刑法总则还是刑法分则的问题，每个规范后面都有大量案例存在。不仅要掌握刑法规范，而且要掌握规范背后的刑事案例。只有这样，刑法才算真正学好了。

当然案例的学习是逐渐积累的过程，不是一朝一夕所能掌握的。我们要养成阅读案例的习惯，也就是说，我们不仅要阅读刑法教科书，或者其他刑法书籍，也不仅要阅读法条，而且要阅读案例。阅读案例具有完全不同于阅读其他法律读物的感觉。一般来说，法律读物都是抽象的，阅读起来也是较为枯燥无味的，甚至也是难懂的。因此，阅读法律书籍的要领在于将抽象的内容转化为具象的内容，使法律变得生动化、现实化。与之相反，案例是较为具体的，初读也许因其故事性而被吸引。但案例中存在大量琐碎的细节，对于定罪量刑并没有影响，因此要予以删除。因此，阅读案例的要领在于从繁复的案件细节中提炼出对于定罪量刑具有重要意义的构成要件事实，我们可以称之为关键性事实，而将其他非关键性案件事实舍弃。在接触案件之初，我们会被大量琐碎的案件事实所遮蔽，扑捉关键性事实就像大海捞针一样。只有在大量阅读案例以后，我们才能像熟练的猎人一样，很快能够扑捉到猎物。所以，同学们需要大量阅读案例，尤其是各种司法文书，例如起诉书和判决书。

阅读案例要解决两个问题：一是厘清案情，二是法律适用。在遇到一个案件的时候，我们首先要掌握案情。有些案件的案情是较为简单的，但有些案件的案情确实极为复杂的，主要是经济犯罪案件，其案情十分复杂。因为在这种经济犯罪案件中，存在各种纵横交错法律关系，而且经营行为与犯罪行为交织在一起，要在短时间内厘清各种法律关系和案件事实，确实是较为不易的。一般来说，可以以案情推进的时间为纬线，以发生的行为为经线，由此确立案件的基本结构框架。例如，我曾经写过一本个案性的书籍：《立此存照：高尚挪用公款案侧记》（北京大学出版社年版）。该书以时间为维度，记述了发生在安徽省淮南市的一起挪用资金案，本案可以说是征表我国司法体制弊病大一个难得的标本。这个案件不仅案情复杂，而且法律适用也疑难：一审判决无罪，检察机关抗诉以后，二审改判有罪。经过多年申诉，再审部分改判，但仍然维持有罪的结论。大家有兴趣，可以读一读这本典型的案例书籍。

在论及案例的时候，还有一个相关的概念，这就是判例。如果说，案例一词侧重点在于「案」；那么，判例一词的侧重点在于「例」：判例是可以作为先例的案例。一般认为，法官判决之前称为案件，经过判决以后成为判例。判例中所包含的裁判理由，是法律规范在具体案件中适用的结果，这种结果对此后同类案件的审判具有比照的作用。因此在判例中所包含的裁判理由，实际上是一些规范性的内容，同样也是一种具体的司法规则。英美法系国家实行判例法，它们的刑法存在于判例的裁判规则之中。当然，英美法系国家的刑法领域是成文化程度最高的一个领域，也有完整的法典。大陆法系国家由于实行法典法，因此刑法主要是以法典的方式存在，但判例同样具有对成文法的补充作用。

我国自古以来，以成文法为主，可以说是成文法发展十分成熟的国家。像公元七世纪颁布的《唐律》，是成文法的登峰造极之作。当然，中国古代也重视判例的作用。但是，中国古代的判例并不是以案例比对的方式发生作用，而是从案例中引申出「例」，然后以例入律，形成律例合一的成文化的法典。例如《大清律例》，就是一部律例合编的法典。相对于强大和顽强的成文法传统而言，中国古代判例法的传统是相当微弱的，只能成为成文法的点缀。

近些年以来，我国司法机关非常注重案例的指导作用，颁布了一些权威的案例，对司法实践进行指导。这里应当指出，在我国语境中，案例与判例这两个用语的混杂使用的。为了避免与英美的判例法混同，我国甚至回避使用判例一词。从刑法领域来说，现在这些权威性的判例，主要是指像《最高人民法院公报》所颁布的案例，这些案例都是经过最高法院的审判委员会讨论通过的，因此具有指导意义，在一定意义上也可以称为判例。另外，还有最高法院的有关业务部门颁布的一些案例，像较为权威的是最高法院刑事审判庭出版的《刑事审判参考》，每年由法律出版社出版六本。其中一些案例对裁判理由加以阐述，也是我们学习刑法的重要参考资料。另外还有最高法院的应用法学研究所所编纂的《人民法院判例选》，每年由人民法院出版社出版，其中的刑事案例也具有参考价值。此外还有中国人民大学出版社出版的《审判案例要览》，每年一卷，里面都有一部分是刑事案例。这些权威性的案例真实地反映司法实践的情况，尤其是有些案例中所确立的一些司法规则，实际具有对刑法的补充作用。因此，这些权威性的案例实际上具有判例的性质。

例如，前几年我国刑法学界对于婚内强奸的问题存在很大争议。丈夫强行和妻子发生性行为，能否构成强奸罪？有人持肯定说，认为刑法规定强奸妇女的构成犯罪，并没有对妇女的身份加以限制，因此妻子也是妇女，所以丈夫强奸妻子可以构成强奸罪。有人持否定说，认为这里的妇女是指妻子以外的其他妇女，不包括妻子，因此丈夫强行与妻子发生性行为不构成强奸罪。对于这些问题在刑法理论上存在争议，那么在司法实践中如果出现了这样的案例，司法机关到底怎么处理？

最高法院在《刑事审判参考》中就曾先后刊登过两个案例：一个是王卫明案，另一个是白俊峰案。这两个案例基本确立了这样一个规则：在婚姻关系正常存续期间，丈夫对妻子发生强制性交的行为，不构成强奸罪；但是在婚姻关系非正常存续期间，例如婚姻已经进入到解除程序，例如一审判决离婚，正在上诉，二审没有结束，这时从法律上说夫妻关系仍然存在。在这种情况下，丈夫强奸妻子的，可以构成强奸罪。在白俊峰案中，由于双方没有进入离婚程序，所以白俊峰强奸妻子，判决不构成犯罪。但在王卫明案中，已经进入到离婚程序，并且一审法院已经判决离婚，正在上诉期间，因为二审判决没有生效，所以婚姻关系没有彻底解除。在这种情况下，王卫明强奸妻子，法院判决构成强奸罪。现在是通过判决形成双重规则，这个规则就是对于刑法关于强奸罪规定的重要补充。

如果我们光知道刑法的规定，而不知道判例中所确立的具体规则，那么就不能认为刑法已经掌握好了。因此，案例学习是非常重要的。为了方便查询这些案例，我和张军（原最高人民法院副院长）和胡云腾（最高人民法院研究室主任）共同主编了《人民法院刑事审判指导性案例通纂》（北京大学出版社）一书，该书对这些刊物中刊登的指导性案例进行了编纂，从裁判理由中提炼出司法规则，对于司法活动具有参考价值。

年随着最高人民法院和最高人民检察院分别颁布《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》），标志着案例指导制度在我国的正式建立。案例指导制度中的案例，又称为指导性案例。指导性案例区别于不具有指导性的普通案例，在某种意义上说，所谓指导性案例其实就是判例。因此，我们也可以把案例指导制度称为具有中国特色的判例制度。

案例指导制度的建立增加了法律规则的提供方式，对于完善我国法律规则体系具有重要意义。我国法学界有一种观点认为，只有立法才创制规则，司法解释和判例都不创制规则，而只是解释规则。虽然对规则进行解释也具有普遍指导意义，但是并不具有创设法律规则的地位和作用。实际上，这种观点值得商榷。

从法律样态来说，宪法作为根本法，其规则具有纲领性；法律的规则具有原则性；司法解释的规则具有细则性；而案例指导规则则具有具体性。就司法解释而言，它确实是对法律的一种解释。但解释法律的过程就是将法律予以细则化的过程，其本质就是一种创制规则的过程。案例指导制度也是如此，从指导性案例中提炼出来的案例指导规则本身就是一种比法律和司法解释更为具体的规则。因此，不能否认司法解释和案例指导制度都具有规则创制功能。与此相适应，在我国正式建立案例指导制度以后，我国的法律规则体系由法律、行政法规、司法解释、案例指导规则构成。案例指导制度实际上创制了一种新的规则提供方式，案例指导规则是一种全新的法律规则样式。

案例指导制度的建立对我国的司法解释制度带来一定的影响，个案性的司法解释将被指导性案例所取代。我国的司法解释从性质来划分，可以分为抽象性的司法解释与个案性的司法实践。所谓抽象性的司法解释其实就是一种司法机关创制的规范，其形式无异于法律。而个案性的司法解释则是针对具体案件如何适用法律所作的解释，这种解释具有个别性与具象性。随着案例指导制度的建立，个案性的司法解释的功能将逐渐被指导性案例所取代，这是必然的趋势。案例指导制度所创制的规则，相对于抽象性的司法解释来说是一种更加细则化的规则，因而能够为司法机关处理一些疑难复杂案件提供更为明确具体的指导规则。就此而言，它与以往针对个案所作的司法解释在性质上相趋同。从功能定位上来看，个案性的司法解释将会被指导性案例所取代，最终形成司法解释与指导性案例互补、共存的局面。前者以法律文本为客体进行语义、逻辑等解释，侧重于对法条用语的演绎，具有很强的抽象性与普适性；后者以个案案情为客体进行分析、总结等活动，侧重于对个案所反映的法律问题的归纳，具有很强的具体性与针对性。

案例指导制度的建立对司法活动会产生较大的影响，主要表现为法官的思维方式将发生深刻变化。通过指导性案例形成的法律规则，其机制具有自发秩序演化的特征。就指导性案例中的单个案例而言，法官是在处理个案，而并非脱离个案地去创制一般的法律规则。但是，从个案中引申出来的法律规则又具有超然于个案的一般性，可以为以后处理类似案件提供裁判规则。

在这种情况下，法官在审理具体案件时，其思维方式势必将发生以下转变：

(1)更加重视对指导性案例的找寻。指导性案例公布以前，当法官遇到疑难问题时，首先会查阅有没有相关法律规定，没有法律规定时再去查阅相关司法解释。如果也没有司法解释，则去翻阅理论著作。在指导性案例公布以后，当没有相关司法解释时，法官就需要查阅有没有相关的指导性案例。实际上，无论是查阅法律规定、司法解释，还是指导性案例，都是在寻找规则。案例指导制度建立以后，为法官提供了一种新的规则来源，必将引起法官的重视。

（2）将更加重视运用区分技术确定案件之间是否存在同一性。在案例指导制度确立以后，法官不再像以前那样，是在与立法者对话，而是转为与整个司法系统对话，尤其是与法律传统对话，司法的重心也从阐释法律转变为案情对比。因为在案例指导制度施行以前，由于法律规则本身较为抽象，将一个抽象的法律规则适用于个案，重要的是对法律规则进行解释，为司法三段论的演绎推理提供逻辑起点。在案例指导制度下，由于裁判规则本身已经十分具体，对此已经不需要解释，关键问题在于后案与先例所依存的前案之间是否具有同一性，这与存在于判例法制度中的区分技术所要解决的问题相一致。

（3）将更加重视指导性案例所确定的裁判规则。案例指导规则虽然是零散的，但却因为审级制度的存在而自发地形成一种法律规则效力体系。审级制度决定了指导性案例的效力等级，因而使指导性案例具有一种天生的服从性，否则，不同于上级的判决就会被撤销。这里存在一个判决的淘汰机制与遴选机制，它们都是自动地发挥作用的，而不是人为的设计。因此，案例指导制度完全能够满足自上而下的控制，这主要是通过审级制度实现的，这种诉讼程序对于实体规则的牵引作用体现得十分明显。

案例指导制度的建立对法学知识形态也会带来重大影响，判例研究将成为法条研究之外的重要内容。最高人民法院和最高人民检察院颁布的指导性案例对于整个法学研究与法学教育都会产生重大影响，甚至对法学研究的理论形态也将产生重要影响。案例指导制度的影响是全方位的，不仅专门研究指导性案例的论文会大量涌现，而且对法学教科书、法学著作、法的教义学研究都将产生了巨大的影响。学者们在进行法学研究时，除了研究法律或司法解释以外，将会更加重视对指导性案例的研究。指导性案例能够更为现实地反映我国司法实践中存在的实际问题，学者需要对案例指导制度进行进一步的研究，来阐发它，把与法律规定、立法精神相符合的那些内容阐述出来、提炼出来，使它成为理论的根据。在更为直接地推动我国法学研究的进一步本土化的同时，指导性案例还能够增强法学研究的实践意义，最终对司法活动也将产生一定的积极影响。并且，指导性案例将会进入法学教科书，进入法学课堂，成为法学教育的主要素材。因此，案例指导制度建立以后，法学教育，包括教科书和教学方法都要作出回应。

刑法的规范与案例，尤其是指导性案例，都是我们在刑法学习过程中不可或缺，以及不可偏废的内容。